论国有土地使用权出让合同的性质和司法救济？
　　　　　　　　　　　　　　　　　■文 / 李 奎

　　一、合同性质

　　国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。那么，《国有土地使用权出让合同》应为什么性质的合同，是民事合同还是行政合同，在学术界，大多数学者认为这是一个行政合同，甚至有的法学教材还把《国有土地使用权出让合同》作为典型的行政合同予以教学。他们认为《国有土地使用权出让合同》是国家土地行政管理机关行使土地行政管理职权，完成土地行政管理目标而与土地使用者签订的合同，因而应为行政合同。但也有少数学者认为这是一个民事合同。他们的观点是：土地是一种商品，国家行政管理机关代表国家，作为土地所有者，将土地转让或出让给土地使用者，这与一般的商品买卖在性质上是一样的，因而应为民事合同。笔者认为把《国有土地使用权出让合同》划规为民事合同更为合理，更符合市场经济规律。理由如下：

　　国有土地使用权作为一种商品，它的所有者为国家，任何单位或个人需要使用土地，都应当向国家土地行政管理部门申请用地，国家土地管理部门依照土地管理法及其它法律法规等规定，审查是否符合国家城市规划，审查申请人是否达到用地条件，这是国家行使行政管理职权行为。所有申请人只要具备法定条件，在通过招标拍卖中中标的单位，则由县级以上国土管理部门代表国家作为土地所有者身份，与受让方签订《国有土地使用权出让合同》，虽然名义上买受人取得的是国有土地使用权，但受让人实际上取得了该宗地的占有、使用、收益和处分权四项权能。已经扩展到了土地所有权的全部权能。实际上这是国家行使商品交易的行为，这种交易是一种特殊商品的交易，是一种民事行为。在民法中，国家也可以作为特殊的民事主体，在与土地使用者签订合同时双方的地位是平等的、自愿的。合同中的权利和义务由合同双方当事人。

　　自由约定土地使用者用地的地块位置、面积大小，法定许可范围内的用地年限、用地形式、土地用途等全由土地使用者自己确定或与国家土地行政管理机关协商确定，这完全是民事行为的特征。因而应为民事合同。

　　在西方发达国家如英国，土地所有权分国有和私人所有两种，其土地有土地买卖、土地长期租赁和土地短期租赁三种，其中土地买卖不管国有还是私人所有的土地，都可以对土地所有权进行自由买卖，他们是把土地作为商品进行买卖和转让。虽然国家需行使一定的管理职权，但这只是一种宏观调控，不对具体合同进行干预，除非国家公共利益需要。他们把土地出让合同已作为完全的民事合同。在我国，国有土地使用权出让，实质上也是一种买卖行为。国家虽然也要实行一定的管理职权，但那也只是一种宏观监督和管理。对只要符合国家宏观管理的土地使用者是自营、他营还是联营，是否转让、出租以及其投资规模、投资何种项目等，土地行政管理部门不予干涉。

　　另外，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用权签订”。该条例还规定了一方违约，另一方可解除合同并请求违约赔偿等。根据该规定，土地使用权出让合同应为民事合同(特殊商品买卖合同)，如果是行政合同，出让方与土地使用者间的地位是不平等的，这就与该暂行条例相悖，同时，也不符合法理的精神。

　　因此，国有土地使用权出让合同作为民事合同更为合理，国家作为出卖方(或出让方)参与经济活动，是特殊的民事主体。

二、 司法救济途径

　　界定了国有土地使用权出让合同的性质，现我们来探讨一下其司法救济途径，司法救济途径是当事人通过协商、调解或行政方式后仍不能解决，而交由司法机关予以最终处决的一种程序。国有土地使用权出让合同如为民事合同，其救济途径按照民事争议解决，这是无可争议的；如果为行政合同，其解决纠纷是按什么途径解决呢？在我国，因行政法律体系、法律制度尚不完善，其纠纷的处理尚未明确。其纠纷的处理是按照民事程序处理还是按照行政程序处理，目前也还存在争议。有的学者认为行政合同属于行政法范畴，根据行政法原理，行政合同发生争议应通过行政的救济途径解决：即人民法院行政审判庭应有最终处理权。也有的学者认为应由人民法院民事审判庭行使最终处决权。笔者认为，国有土地出让合同纠纷由民事审判庭管辖，属于民事纠纷，更为恰当。其理由如下：

　　首先，1991年12月25日，国家土地管理局、国家工商行政管理局为了贯彻《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和国办发＜1990＞13号《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于全国逐步推行经济合同示范文本制度请求的通知》精神，加强国有土地使用权出让合同管理，促进合同文本规范化，国家土地管理局和国家工商行政管理局共同制定了国有土地使用权合同（CF－92－1001、GF92－1002、GF－92－1003）示范文本，其中GF－92－1001适用于宗地出让：GF－92－1002适用于成片开发土地出让；GF-92-1003适用于划拨土地使用权补办出让合同。这三分示范文本中均约定：因执行本合同发生争议由争议双方协商解决，协商不成的，可提请仲裁机构仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。根据我国《仲裁法》规定，仲裁仅受理“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。行政争议不能申请仲裁。从国家规范合同可知，专家们的意见是土地使用权出让纠纷属民事纠纷，不属于行政诉讼受案范围。

　　其次、2001年10月根据《最高人民法院关于印发民事案件案由规定(试行)的通知》中规定：土地使用权出让合同纠纷属于民事案件案由，因此国有土地使用权出让合同纠纷属于民事纠纷。

　　第三、如果第三人认为双方因签订《土地使用权出让合同》侵犯其合法权益，那么，合同是双方当事人的合意行为，而非单方行为。如果因合同的

　　签订和履行侵害了他人合法权益，应当是合同双方当事人的共同行为，任何一方的行为是不能产生“合同侵权”的。因此，在诉讼主体上，出让合同双方应为共同被告，而行政诉讼中不可能将非行政为主体作为共同被告予以起诉，而只能将受让方作为“第三人”参加诉讼，但“第三人”的诉讼权利义务显然与“被告”的权利义务是不一样的。这样势必对第三人不公平，不符合我国法学理论。显然，只有将其作为民事纠纷，才能让合同双方实现地位平等，才符合我国法学理论，有利于国家的管理和问题的解决。

　　第四，许多英美法系国家，因为他们把土地作为一种特殊商品进行交易，其土地出让、转让合同已经划规为民事合同，他们也把土地出让合同纠纷作为民事纠纷来处理，这早在19世纪初就已经形成完美的司法制度。

　　因此，笔者认为《国有土地使用权出让合同》应归属于民事合同，国有土地使用权出让合同纠纷应适用民事诉讼程序来解决更为适宜。发表以上粗浅意见，与广大读者共同探讨。