| 我国独立董事制度研究
文/张永华律师
一、 独立董事制度的由来
独立董事的概念和制度来自英美法国家。70年代由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，美国法院
判决要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积极推动对公司
治理结构的改革。90年代，《密西根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度（第450条），该法不仅规定了独
立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。
英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，卡德伯里（Cadbury）爵士任该委员会的主席。卡德伯里委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中
披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。
海外之音（六）
在美国、英国等国的公众公司董事会中普遍存在独立董事的身影。从统计的情况来看，在美国大型公开上市公司的董事会中，独
立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趋势。1989年洛尔施对《财富》前1000家公司的董事会所作的研究结果显示：74％的董
事是外来人；83％的公司中外来董事占多数。经合组织在“１９９９年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是６２％，英国３４％，法国２９％。而《财富》杂志显，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事就高达9人。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由十六位董事组成，其中十一位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。
香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司
整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
二、董事制度在我国的建立及实践
证券市场的发展过程中暴露出来的一系列问题，使监管机构、专家学者和广大投资者都十分关心完善我国公司法人治理结构、提
高上市公司质量的问题。近几年许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁要借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上
市公司中逐步建立健全独立董事制度。我国监管机构对借鉴、引进国外的先进管理经验也非常重视，不仅已经在一些规范性文件
中写入了独立董事的规定，而且正在进行深入研究，完善方案，积极准备在国内上市公司中全面推广独立董事制度。
我国独立董事制度在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条已有规定，“公司根据需要，可以
设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：㈠公司股东或股东单位的任职人员；㈡公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇
员）；㈢与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性的规定。
1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第六项规定，“公司应增加外部
董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。上海证券交易所在2000年
11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人
数的20％”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。中国证监
会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少
于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。中国证监会于2001年8月21日正式发布了《关在上市公司建立独
立董事制度的指导意见》。该意见明确规定，我国的上市公司应当建立独立董事制度。根据证监会发布的《指导意见》的要求,在
2003年6月30日,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事,因此,到2003年6月30日前,上市公司需要约3000至5000
名独立董事。
从企业方面来看，目前，我国在境外交易所上市的公司，董事会中基本上都有若干名独立董事。在有些A股上市公司中，像诚成文化、兰州黄河、新黄浦、真空电子等公司，早就聘请了社会知名专业人士担任公司独立董事。比较突出的是小天鹅公司，其董事
会12名董事中有6名为独立董事。近来有多家上市公司召开股东大会选举独立董事进入董事会，或者已发布公告准备对董事会进行
改选，增选若干名独立董事。据中国证券报2001年04月14日的报道，亿阳信通发布公告称拟在公司董事会中设独立董事5人，在董事会中设立主要由独立董事组成并由独立董事担任主席的薪酬委员会，负责制定股票期权计划以及董事、监事和高级管理人员的薪酬标准并负责其具体实施。上市公司中的独立董事群体正在迅速形成。独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。
三、我国建立独立董事制度存在的问题
1.独立董事制度没有相关的法律支撑
目前我国的《公司法》等法规对设立独立董事等方面尚缺乏明确的制度安排。上市公司引进独立董事的依据主要是《关在上
市公司建立独立董事制度的指导意见》。该《意见》虽然对上市公司建立独立董事制度规定了“独立董事应当具备与其行使职权
相适应的任职条件、独立董事必须具有独立性、独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行、上市公司应当充分发挥独
立董事的作用、独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见、上市公司应当为独立董事提供必要的条件保证独立董事有效行
使职权”等内容，但是这只是证监会的一个文件，其效力较弱，我国的《公司法》、《证券法》对独立董事制度都没有明确的法
律规定。这也导致我国的独立董事制度没有相关的法律支撑，而作为公司治理结构方面的重要内容的一种制度应该于法有据。
2. 独立董事的独立性不够。
首先，目前的独立董事的选任方式导致其独立性不够。实践中，独立董事由控股股东任命，或者是由董事长直接任命，而不是由
以独立董事为主的提名委员会作出提名，中小股东选举任命，因而缺乏独立的基础，不能真正代表中小股东利益。其次，独立董事的人员构成不能保障其独立性。我国２００１年底进入上市公司的独立董事，经济学家约占２５％，技术专家约占２６％，会计专业人员约占１２％，具有公司经营管理经验的比例较小。经济学家和专家注重声誉，职业道德较高，但缺乏足够的时间和企业管理知识，很难对企业进行深入的了解，和对经理层的经营进行有效的监督。再次，目前的决策难以保证独立董事的独立性。
我国独立董事在人数上属于弱势群体（不超过１／３），在表决权优势与经营管理经验双重缺失的环境下，就会使独立董事在决
策时处于从属地位，影响了独立董事的监督作用，相当一部分独立董事只是在董事会决议和关联交易方面履行了签字的职责，使其“独立性”流于形式。如在２００１年报中，便很少看到上市公司独立董事的独立意见。
3.独立董事和监事会的分工不清
国外的独立董事制度是建立在一元制的公司治理结构的基础上的，由于没有监事会制度，因而独立董事在很大程度上是履行二元
制下的监事会的功能。而我国的公司治理实行的是二元体制，虽然在《公司法》中赋予了监事会在法律上与董事会对等的地位，但普观我国的上市公司，很多监事会主席由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人，即他们与董事长或总经理存在从属关系。因为都涉及到自身利益，结果监事会形同虚设，使
我国股份公司从本质上沦为无监督制衡力量的单层委员会制，既然监事会这只猫不管用，那么就另设独立董事制度这另一只猫，以图发挥独立监督功能。这就是我国沪深股市独立董事制度的“两只猫抓一只老鼠”的起源悖论。由于独立董事的功能与监事会的功能有着许多交叉之处，在这种情况下，是弱化监事会的功能还是强化其功能，怎样在法律上和实践中协调独立董事与监事会的关系，也将面临着艰难的选择。
4.公司治理文化和独立董事作用还未被广泛接受
独立董事没有履行职责的良好环境，社会、企业、个体层面对独立董事的作用认识不足。首先是整个社会层面上的公司治理
文化氛围不良。在全社会范围内，由于公司治理结构不完善，普遍存在大股东问题和有损中小投资者利益的关联交易。其次是公司对独立董事的作用认识不够。有的公司设置独立董事仅仅为了顺应潮流或应对上面的要求；有的公司不顾实际情况，挤在一条道上追捧那些炙手可热的大名人、大专家、只想让专家、名人撑门面，并不想让独立董事真正行使其职权；甚至还有的公司把独立董事当人情相送。再次是单个个人层面上，有的独立董事仅为公司经营或重大项目献策，顾问味道太浓，董事成分不足；有的独立董事名气大，头衔多，公务缠身；有的岁月不饶人，没有时间和精力对公司深入了解，无法参与公司决策，只能起个轰动效应、广告作用。
5.独立董事素质的缺陷
美国的一项研究表明，独立董事的教育背景、职业经历、专业技能可以为股东的利益提供较好的服务，有着公司业务相同背
景的独立董事能更有效的履行职责。当前我国上市公司的独立董事多是经济学家和技术型专家。不可否认，经济学家有深厚的理论功底，技术型专家对公司的发展战略有一定的了解。但是，独立董事最主要的作用在于完善公司法人治理结构的作用，仅仅有精通经济理论的经济学家和了解公司主营业务技术的专家担任独立董事是远远不够的，尤其在我国股权结构还很不合理的情况下，上市公司不仅需要经济学家的理论指导和技术专家对公司的发展战略提出建议，更需要对公司实践运做有深入了解的真正的独立董事对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督与制衡作用，从而达到完善法人治理结构、保护中小投资者利益的目的。
四、完善我国独立董事制度的建议
1.从法律上明确规定独立董事制度
应当结合《公司法》的修改，将独立董事的作用、责任、义
务、任职资格、选聘程序及其同监事会的关系补充到《公司法》中，给予独立董事相应的法律地位，作为独立董事制度的法律根
据。通过增加《公司法》的专门条文，圈定独立董事的权力范围和行权程序，消除随意性和模糊性，使独立董事成为明确的法定
制度。具体而言，《公司法》应明确规定独立董事的职责范围，主要是（１）监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益；（２）监督经理层的经营行为（尤其是关联交易）是否有侵害中小股东的利益；（３）对上市公司披露信息的真实性进行监督。其履行职责的工作方式主要是依据上市公司经理层提供的经营管理信息，进行分析判断，对董事会的决议和相关经营行为发表独立意见，以维护中小股东的利益。如果独立董事认为出于分析判断需要，可以要求聘请社会中介机构进行审计和鉴证。（4）独立董事如果不履行勤勉尽责的义务而出现的工作失误，或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实，应该承担相应的行政、刑事或民事责任。但独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的执业判断的信息已经中介机构鉴证，所发生的非独立董事过失失误应豁免独立董事的责任。同时，对《证券法》法律、法规进行修改，做到统一口径，相互配套；
2.从制度上加强独立董事的独立性
独立董事的最大特点在于其独立性——独立于上市公司及其管
理层。那么,如何判断董事的独立性呢? 美国法学所在1994年颁布的《公司治理原则》中指出:独立董事的独立性体现为他与其他董事成员和公司之间不存在以下重要关系:在过去三年内曾受雇于该公司;是公司业务主管人员的直系亲属;直接或间接地与公司之间发生过金额超过2万美元的交易;受雇于为公司提供服务的律师事务所或投资银行。 香港创业板在《上市规则》第五章规定,在评估非执行董事的独立性时,必须考虑以下事项:持有占发行人股本总额不超1%的股份权益,而且不得通过馈赠等形式取得;不论过去或现在,在公司或附属公司的业务中不拥有任何财务或其他权益,但1%以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外;不论过去或现在,与发行人的关联人士没有任何联系,但出任其专业顾问除外;在集团内不担任任何管理职责。独立董事在董事会中拥有特殊的权利,他们一般通过董事会中特殊机构如审计委员会、报酬委员会等来行使职权。
我国的证监会借鉴了上述作法,在《关在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的独立性作出了一些规定。笔者认为
，还可以采取以下做法加强独立董事的独立性：(1)应当把独立董事办成一种专门性的职业，如成立全国性或区域性的独立董事协
会，人员由各行各业包括法律、财经、科技、管理等各类专家人才组成。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核
认定，上市公司董事提名委员会(独立董事占1／2以上组成)审核提名，最后进入股东大会表决程序，并以累积投票方式产生。(2)所有进入上市公司的独立董事津贴不直接从上市公司领取，改由协会向上市公司收取管理费，其中一部分对任职独立董事发放，所剩部分作为协会人才信息收集、储备、培训、交流与日常管理等用途。至于董事会下设的薪酬委员会(1／2以上由独立董事担任)则仅对执行董事与监事的薪酬做出规定；而协会收取的独立董事管理费则比照执行董事及行业标准，按合同方式收取。(3)设立独立董事基金。独立董事基金是指将用于独立董事的激励制度的收入由原来的各个上市公司单独发放集中于一起，以专项基金的形式进行管理，由更加公平的机构或组织来发放，其发放的标准以上市公司董事会及
合法的有资格人员提交并由股东大会来决定，但发放必须由管理监督机构或组织根据其在履行职责的情况评判后进行。如果独立董事在任期内没有能够履行职责，就不能够得到相应的收入，其留下的薪酬可以用来奖励称职或不少优秀的独立董事。这样的机构可以选择证监会或证监会指定的组织进行。发放时间一般以半年或一年为一个周期，具体就是中报和年报为基础，这样一方面可以与管理层对上市公司监管结合起来进行，另外一方面可以借助社会的市场的大众的智慧一起监督独立董事的行为。
3. 理顺独立董事和监事会的关系
根据我国《公司法》对监事会的组成和职权所作的规定，要避免监事会与独立董事之间事权和职责的重叠和冲突。因此，独立董
事职责的设定和角色定位，应考虑以下三点：一是监事会行使监督职能之后留下的未监督到的“死角”；二是独立董事“独立性”所承担的特殊职能；三是独立董事自身所具有的专长。据此，我国独立董事的职责应重点放在以下几方面：第一，鉴于我国国有公司股权高度集中，控股股东控制了股东大会，从而控制了董事会这一现实，独立董事的首要职责是对控股股东滥用控股权进行制衡，协助董事会维护所有股东利益，尤其是维护公众股东的权益，而不是少数大股东或某些集团的利益。第二，独立董事凭借其特有的专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议。第三，通过主要由独立董事组成的审核委员会、提名委员会、报酬委员会等常设机构和非常设机构来履行以下职能：提出经理人员的候选人；评价董事会、经理人员的业绩；提出董事和经理人员的报酬方案；对公司关联交易的公开、公平、公正性发表意见。第四，独立董事在监督经营者方面也要发挥重要作用，如可以通过独立聘请外部审计机构或咨询机构、聘请独立财务顾问，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；检讨董事会和执行董事的表现，督促其恪尽职守等。
4.提高独立董事的素质
独立董事的素质：第一，政治思想素质。主要指独立董事必须具有高度的责任感和事业心，具有良好的职业道德，坚持原则，顾
全大局，善于处理和协调各种利益关系等。第二，专业素质。独立董事不仅应是某方面的专家，而且应具备经营战略家的素质，具有独立胜任作为独立董事行使特殊职责的专业能力，具有扎实的经济理论知识、法律知识、现代管理知识和现代科技知识。第三，身体素质。独立董事要身心健康、精力充沛。总的说来，独立董事应
是具有资本市场运行理论与经验，熟悉法律法规，懂得财务会计知识及公司诊断与策划的复合型人才，能够做出有价值的商业判断，必须具有相当的企业和商业阅历，要具有一定程度的教育背景，同时其地位的特殊性也要求独立董事具有独立的人格及人文修养。为了提高独立董事的素质，可以对已有的和潜在的独立董事人选进行专业培训和教育，以不断提高他们的素质和执业水平,使他们能真正履行职责。
5.加强公司治理文化的建设
从总体看，我国尚未形成一种成熟的股东文化和公司治理文化，不存在一套完整的、可相互支持、相互补充的公司治理法规架构，也缺乏一套成熟的、自我实施的公司治理最佳做法或自律机制。我们的上市公司，高管人员对公司治理文化一是不熟悉，
二是因为没有这方面的文化底蕴和积累，对这种文化有一种本能的反感和抗拒，形成文化不适症。作为股东的投资者，也没有属
于自己的股东文化，独立董事制度还是一个十分陌生的概念，更谈不上转变为公司治理文化的一部分。加强公司治理文化建设，推动独立董事制度的建立，改善上市公司治理机制，并在此基础上努力培养企业核心竞争力，不断拓展企业的可持续发展空间，不仅关系着企业自身的成败，对我国国民经济的持续稳定增长也具有极其重要的战略意义。
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参考文献：
[1]万正晓.我国发展独立董事制度应注意的若干问题[J].中国流通经济,2003,(2).
[2]刘秀丽. 独立董事制度与公司治理结构的完善[J].四川会计,2003,(2)
[3]叶祥松, 曹宗平.推行独立董事制度 完善法人治理结构[J]. 求是,2002,(6).
[4] 韩志国.独立董事须过八关[N],中国工商时报,2002,12.
张永华律师简介
四川外语学院英美语言学士;西南政法大学法律硕士,在读博士,英语流利,法学功底深厚.2001年在深圳开始从事律师工作,曾是深
圳世纪星源股份有限公司的法律顾问,现为本所业务一部主任.
其主要业务范围:公司法事务,金融法事务,合同法事务,证券法事务,房地产法事务,环境保护法事务,短程产权法事务,涉外非诉讼
业务。
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