| 谈违约金与其他违约
救济形式的比较
文/伍一律师
在我国1999年颁布施行的合同法中，规定了多种违反合同的救济方法，我认为其中应用最广泛因而也是最重要的是违约金和损害赔偿。而与损害赔偿相比，违约金还有更便于操作，更能体现合同自由和合同信守精神的优势。可是，合同法只用了两个条文来规定违约金制度，这就给违约金的研究留下广阔空间。违约金与定金、损害赔偿、实际履行、合同解除同属违约救济，但又有着各自独特的目的和功能，因而有必要进行比较。
（一）违约金与定金
１、定金的概念及性质
定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方有合同订立时或订立后，在合同履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。依照各国立法例，定金按性质可以分为五类：
（１）成约定金。它是作为合同成立要件的定金，合同因定金的交付而成立。易言之，合同是否成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则主合同不能成立。
（２）立约定金。它是当事人为保护以后正式订立合同而专门订立的定金。这种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生的，而只是为了保证当事人在今后订立合同，在交付定金以后，如果一方不愿意与另一方订立合同，就应当接受定金罚则的制裁。
（３）证约定金。是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的，主要适用于口头合同关系。
（４）违约定金。是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同的，应按照定金罚则予以制裁。违约定金一般也有证约作用，但违约定金设立的主要目的是为了防止一方违约，督促对方履行，而不是证约。这种定金在实践中运用得最为广泛。
（５）解约定金。它是以定金作为保留合同解除权的代价，也就是支付定金的当事人可以抛弃定金，以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。这种定金的本质在于，当事人可以通过定金的放弃或双倍返还，来获得解除合同的权利。[1]
我国合同法第115条规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的，应当双倍返还定金。”由此可以看出，我国合同法规定的定金有证约和违约定金两种性质。第一，本条明文规定当事人可以约定定金作为合同债权的担保的一种形式。担保合同（即定金合同）是主合同的从合同，定金合同的存在证明主合同必然存在。第二，本条规定的“定金罚则”表明，定金就是针对特定违约形态（不履行约定的债务）的违约金。
２、违约金与定金的关系
违约金与定金既具有一些相同的性质和功能，也存在一些不同点，所以当事人经常在合同中既约定违约金，又约定定金。为了正确地选择适用违约金和定金，我们有必要对其加以分析。
（１） 违约金与定金的共同点
第一，两者都有担保作用。定金把合同是否履行与定金的得失联系起来，使
当事人产生压力，被迫履行合同，从而发挥担保作用。违约金的惩罚性和可预见性，使当事人可以预知不履行的后果，并对合同订立后违约可能造成的损失及责任范围有所了解，使当事人适当履行合同，最终直到督促当事人严格履行合同的作用。虽然两者起担保作用的方式不同，但就担保性质来说，并无实质区别。
第二，两者都是具有惩罚性的违约责任形式。违约金和定金的设立目的之一就是要制裁违约行为，惩罚性越强，对违约行为的制裁作用越明显。违约金的惩罚性已在前面作了介绍，而“定金罚则”更是把定金的惩罚性规定得一目了然。
[1]最高法院经济审判庭编《合同法解释与适用》第478页，新华出版社，1999年。
（２） 违约金与定金的区别
虽然违约金和定金的功能极为相似，两者的区别也是显而易见的，可以具体表述如下。
第一，在功能上，两者都有担保作用，但并不完全一致。违约金则是广义的担保，即一般担保，而定金是一种典型的金钱担保形式。对收受定金的一方当事人而言，定金对其合同债权的担保作用要比违约金的担保强大得多。
第二，两者的给付时间不同。违约金的给付是在一方当事人违约之后，而定金需要预先给付。
第三，对数额的限制不同。担保法规定，定金不得超过主合同标的额的２０％；只要当事人双方是在此范围内约定的定金，定金数额以后不受国家干预。合同法对违约金的数额没有明确的比例限制，当事人可以自由约定，但是当约定的违约金过分超过或者低于违约造成的损失时，法律授权违约方可以请求人民法院或仲裁机构进行调整。
第四，两者适用的违约形态不同。违约金一般可以适用于一切违约形态。定金在我国仅适用于不履行或部分履行的违约形态，对迟延履行和瑕疵履行等则不适用。也就是说，违约金比定金的适用范围要广泛得多。
（３）违约金与定金可否并罚
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从字面上看，本条规定似乎否定了违约金与定金的并罚。事实上，违约金与定金在性质和功能上是既有相似性，又有不同点，因而在可否并罚的问题上，必须具体分析。
第一，对于违约金和违约定金。由于违约定金可以被视为预先支付的违约金，它与违约金的目的、性质和功能都是基本相同的。当针对同一违约行为规定违约金和违约定金，两者不能并罚。但如果当事人明确针对不同违约行为约定违约金和违约定金，例如规定不履行适用定金条款，而迟延履行适用违约金条款，那么两者也可以并罚。严格地说，这种针对不同违约行为约定适用不同的救济方法，仍然是“一事一罚”，不是
“并罚”。以下讨论可否并罚时，将只针对同一违约行为展开。
第二，对于立约定金，由于它与违约金的目的和功能都有明显区别，因而可以并罚，但由于定金是为了担保将来订立主合同，而违约金是担保主合同的某一义务，所以不是针对同一违约行为的真正的并罚。违约金与解约定金也是如此。
（二）违约金与损害赔偿
1、损害赔偿的目标、构成、困难
违约损害赔偿的基本目标是对受害人完全赔偿，所谓完全赔偿，指因违约方的违约使受害人受到的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
2、违约金与损害赔偿的比较
（1）与损害赔偿相比较，违约金的根本特征是其具有惩罚性。在一个具体的合同中，虽然违约金数额有可能低于违约行为造成的损失，但在概念上，我们必须要赋予违约金以惩罚性，否则违约金将失去其独立存在的价值，成为与预定损失赔偿额的计算方法相同的法律概念。德国学者认为，违约金虽然同样也是赔偿可以预期的损害，但其主要目的则是向相对人施加尽可能有效果的压力，从而保障相对人履行在合同上所承担的一切义务。如果约定的金额明显超过可以预期的损害，那么这是最容易实现的。并在损害综合计算（即我国合同法上“损失赔偿额的计算方法”）与违约金之间（常常存有争执）的界定方面，得出准则：约定的给付超出可以预期损害的几率越大越明显，越应当认为这是违约金。[1]
（2）违约金与损害赔偿是否可以并罚，取决于违约金的性质。补偿性违约金与损害赔偿的性质完全相同，当然不能并罚，综合违约金由于包括对违约损失的补偿，也不能并罚。只有单纯的惩罚性违约金，其性质和功能与损害赔偿完全不同，可以并罚。
3、违约金制度的优势
[1]迪特尔-梅迪库斯《德国债权法总论》第342页，法律出版社，2004年。
违约金制度可以解决损害赔偿制度的重大困难。关于违约损害赔偿的构成有多种学说，我国目前的通说认为，违约损害赔偿的构成要件包括：（1）合同当事人一方有违约行为；（2）合同当事人另一方受有损害，而损害又包括实际损失和可得利益损失；（3）违约行为与损害事实之间有因果关系。确定有无因果关系，应当采用相当因果关系说，即依行为时的一般社会经验和知识水平为标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在事实上又确实引起该损害结果，那么就认为具有因果关系。具备这三项要件，合同的违约方就应当承担损害赔偿责任，受害方享有损害赔偿请求权。
运用该学说来确定违约损害责任会遇到重大困难。第一，可得利益的范围和数额难以确定。王利明先生在《完善我国合同责任十论》一文中指出“可得利益赔偿的合理标准是：通过赔偿使受害人处于合同已被适当履行的状态。为此，首先必须确定合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益；其次则要确定因为违约而迫使非违约方所处的现实利益状态。二者之间的差距即为非违约方所遭受的直接损失和可得利益损失，而赔偿可得利益的极限就是合同如能履行时非违约方获得的利益。确定可得利益赔偿的范围，必须根据上述标准，而不能以受害人在合同订立之前的利益状态为标准。”王先生阐述的可得利益的标准理论上是正确的，但“合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益”是建立在假设基础上的，可操作性仍然不强。王先生在该文中还指出
“如果要赔偿利润损失，则必须有确凿证据证明这些利润是存在的或会发生的”。非违约方一般只能举示转售合同、帐册等证据来证明利润损失(可得利益损失)。但这类证据是否确凿呢？如果认定其确凿，一个不诚实的非违约方完全有可能事后编造转售合同、帐册，而违约方几乎无法判断其真伪，更难以证明其虚假，这样就会使违约方得到不正当利益。如果法官认为这类证据还不确凿，诚实的违约方又很难举示更有力的证据来支持其关于利润损失的请求，那么关于赔偿可得利益的法律规定就形同虚设。总之，按照王先生阐述的标准，仍然难以确定可得利益的范围和数额。
第二，即使可得利益的数额能够准确确定，法官还可能遇到另一个难题。有时可得利益损失是多个原因引起的，让违约方对多个原因引起的损失承担全部责任显然有失公正，而要准确区分各个原因在违约损害中所起作用的比例又是几乎不可能的，那么只好依靠法官自由裁量。大量的自由裁量难免导致其滥用，还必然出现对类似的违约案件作出赔偿比例不同的判决，这些都有损司法的公正性和权威性。在目前我国司法的独立性、公正性和权威性都还亟待提高的背景下，自由裁量权更应当尽量少用。
（三）违约金与实际履行
１、 实际履行从合同履行原则到违约救济方法的演变。
在经济体制改革前，实际履行是我国合同履行的一项原则，在实践中广为使用。学者们注意到，当时合同法之所以强调实际履行原则，首先是因为实行单一的指令性计划制度。合同的作用被归结为使计划任务落实并确保其实现。其次，是因为我国长期存在物资缺乏的情况。实际履行原则可以保证国家计划的实现和满足人民的基本生活需要。但在改革后，单一性的指令性计划制度已经被打破，过去长期存在的商品供应不足的现象已经被消除，实际履行原则存在的社会基础已不存在，因此，应予摈弃，使之复归于一种违约补救方法。[1]为了适应社会主义市场经济的客观要求，合同法将实际履行放在违约责任一章，说明立法已经把实际履行规定为一种违约救济措施。
不仅如此，合同法１１０条还给实际履行设定了严格的条件，更是使其应用范围受到限制。孙鹏先生据此将实际履行的条件表述为以下四点［2］：
（１） 债权人在合理期限内提出实际履行的要求。
海外之音（七）
（２）法律上和事实上能够实际履行。
（３）实际履行应当合理。第一，强制实际履行不违反合同本身的性质，对于以人身信赖为基础的合同（如委托合同、合伙合同等）和以个人服务为内容的合同，不能强制实际履行；第二，强制实际履行不违反法律，如对“自然债务”，不应强制债务人实际履行；第三，经济上合理。如果通过损害赔偿能够充分保护债权人利益，原则上不再强制实际履行。
（４）必要。实际履行的必要性包括对债权人的必要性和对标的物的必要性。所谓对债权人必要，是指合同履行不能达到债权人所期望的合同目的，例如合同标物是季节性商品，超过一定期限继续履行对债权人毫无意义；所谓对标的物必要，是指合同标的是无法替代的特定物（如地产）或其他不能以金钱计价的物（如信物）。而对上述两种标的物之外的物，通常没有实际履行的必要。
[1]转引至梁慧星：《关于实际履行原则的研究》，载《法学研究》1987（2）。
[2]孙鹏：《合同法热点问题研究》第 页，群众出版社2001年。
２、 违约金与实际履行的关系
与实际履行受到限制，其作为违约救济的作用较小的情形相比，违约金条款在合同中的应用几乎不受限制。除了应用范围的差异，两者的功能也明显不同。实际履行的目的是于恢复合同双方当事人在履行利益上的平衡，充分实现债权人的合同目的，而违约金的功能主要有三方面，一是督促当事人履行合同，二是补偿一方违约给对方造成的损失，三是制裁违约方。因此，强制实际履行并不影响当事人请求支付违约金的权利，违约金与实际履行一般是可以并用的。
但是，根据合同自由原则，如果当事人在订立合同时明确约定，一方违约另一方只能要求其承担违约金责任（或损害赔偿责任），而不得要求强制履行，由于这种约定不违背法律和社会公共道德，应当认定其有效。根据这种约定，当事人就不再享有要求实际履行的权利。
（四）违约金与合同解除
1、合同解除与根本违约 合同法第93条和第94条规定了解除合同的三种方式，即协议解除、约定解除和法定解除。协议解除是指合同成立以后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而使合同效力消灭的行为。协议解除的本质是当事人以反对合同（即订立的新合同）取代原合同，不是真正的合同解除方式，也不是针对违约而采取的救济手段。在约定解除和法定解除这两种真正的合同解除方式中，约定解除一般是由当事人针对违约行为约定的，但也可以针对其他情形约定，而到目前为止，法定解除是完全针对违约行为规定的。合同法第94条规定的五种解除情形，前四项都属根本违约情形，只有第五项为其他法律设定合同解除权留下了空间。
对合同法而言，合同信守是基本原则，合同解除是一种例外。[1] 合同
[1]转引至崔建远等：《关于完善经济合同解除制度的思考》，《企业、证券、合同》第303页，人民法院出版社，1992年。
信守原则意味关依法订立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，当事人应当严格遵守和全面履行合同义务，即使一方违约，另一方也不得轻易解除合同。但是，我们也要看到，当某种原因的出现致使当事人订立合同的主要目的难以实现时，如果不顾客观情况变化而强调合同信守原则，必然会在根本上违背当事人订立合同的的意图。[1] 可见，合同的法定解除是对合同信守原则的必要修正。
在合同法定解除与根本违约的关系中，我们不能简单认为根本违约制度只是给予当事人一种解除合同的机会，它的重要意义更在于严格限制合同解除权的行使，以防止当事人滥用解除权。
2、违约金与合同解除的关系
从以上分析可以看出，合同解除是适用范围相当有限的一种违约救济措施。尽管如此，一旦当事人选择它，它仍然可能与违约金条款发生相互影响。
（1）违约金对合同解除的影响
当对某一违约形态约定了违约金条款时，如果发生违约，即使违约方支付了违约金，只要是根本违约或后来演变（如迟延履行）成根本违约，非违约方就有
权依法解除合同。所以，违约金的支付并不妨碍合同解除权的行使。
（2）合同解除对违约金的影响
合同解除后，作为从合同的违约金条款似乎也应终止或失效。其实不然，因为合同解除的效力毕竟不完全等同于合同无效。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据本条规定，合同解除的效力包含两种，第一种是终止履行的效力，这是针对解除时尚未履行的部分面向未来地消灭合同关系的效力；第二种是恢复原状或者采取其他补救措施的效力，这是针对合同已经履行的部分溯及既往地消灭合同关系的效力。[2]
[1]孙鹏：《合同法热点问题研究》第430页，群众出版社，2001年。
[2]最高法院经济审判庭编《合同法解释与适用》第378页，新华出版社，1999年合同解除的第一种效力导致未履行的合同义务终止履行，那么针对这部分合同义务约定的违约金条款将不会生效，至少，我们可以说这种违约金条款事实上已经失效了。
我认为，合同解除后，针对此前应当履行的合同义务约定的违约金条款仍然有效。合同解除的第二种效力是恢复原状或采取其他补救措施，而违约行为的既成事实既不可能恢复原状，也不可能采取其他补救措施。如果假定此时违约金条款无效，非违约方只能要求违约方赔偿其违约造成的损失，这无异于保护违约方，纵容其违约，因为合同解除后赔偿损失的范围不包括可得利益，违约方承担的责任反而比合同不解除时要小。同时，这又是为难非违约方，因为有的损失是很难证明的。从两者共同点看，违约金条款和赔偿损失都具有弥补非违约方损失的功能，无论合同是否被解除，我们都可以同时保留这两种救济方式供受害的当事人选择。总之，合同解除后，违约金条款应当具有相对独立性，其效力不受影响。
(摘选自伍一律师论文<<论违约金>>)
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